1.分包工程的范圍
《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成。.
《招標(biāo)投標(biāo)法》也規(guī)定，中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。為了保證分包合同的履行，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》還規(guī)定，分包工程發(fā)包人可以就分包合同的履行，要求分包工程承包人提供分包工程履約擔(dān)保；分包工程承包人在提供擔(dān)保后，要求分包工程發(fā)包人同時(shí)提供分包工程付款擔(dān)保的，分包工程發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提供。
2.分包單位的條件與認(rèn)可
《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。《招標(biāo)投標(biāo)法》也規(guī)定，接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件。
承包工程的單位必須持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。這一規(guī)定同樣適用于工程分包單位。不具備資質(zhì)條件的單位不僅不可以進(jìn)行工程承包，也不得承接分包工程。《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》還規(guī)定，嚴(yán)禁個(gè)人承攬分包工程業(yè)務(wù)。
總承包單位進(jìn)行分包應(yīng)當(dāng)經(jīng)過建設(shè)單位的認(rèn)可。這種認(rèn)可應(yīng)通過兩種方式：(1)在總承包合同中規(guī)定分包的內(nèi)容；(2)在總承包合同中沒有規(guī)定分包內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)事先征得建設(shè)單位的同意。但是，勞務(wù)作業(yè)分包由勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人與勞務(wù)作業(yè)承包人通過勞務(wù)合同約定，可不經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。
3.分包單位不得再分包
《建筑法》規(guī)定，禁止分包單位將其承包的工程再分包。《招標(biāo)投標(biāo)法》也規(guī)定，接受分包的人不得再次分包。
4.轉(zhuǎn)包和違法分包的界定
按照我國(guó)法律的規(guī)定，轉(zhuǎn)包是完全禁止的，而工程分包是允許的，但必須依法進(jìn)行。違法分包同樣是法律禁止的行為。
《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，違法分包，是指下列行為：(1)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；(2)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；(3)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；(4)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。
對(duì)于不具備分包條件或者不符合分包規(guī)定的，《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，招標(biāo)人有權(quán)在簽訂合同或者中標(biāo)人提出分包要求時(shí)予以拒絕。發(fā)現(xiàn)中標(biāo)人轉(zhuǎn)包或違法分包時(shí)，可要求其改正；拒不改正的，可終止合同，并報(bào)請(qǐng)有關(guān)行政監(jiān)督部門查處。
5.分包單位的責(zé)任
《建筑法》規(guī)定，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。《招標(biāo)投標(biāo)法》也規(guī)定，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)就分包項(xiàng)目向招標(biāo)人負(fù)責(zé)，接受分包的人就分包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。
總承包單位在分包工程時(shí)，應(yīng)當(dāng)同分包單位簽訂分包合同；分包單位要根據(jù)分包合同的約定，對(duì)總承包單位承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，分包單位與總承包單位還要就分包工程承擔(dān)連帶責(zé)任。連帶責(zé)任可分為法定連帶責(zé)任和約定連帶責(zé)任。約定連帶責(zé)任是依照當(dāng)事人之間事先的，相互約定而產(chǎn)生的連帶責(zé)任；法定連帶責(zé)任則是根據(jù)法律規(guī)定而產(chǎn)生的連帶責(zé)任。我國(guó)對(duì)工程總分包、聯(lián)合承包的連帶責(zé)任均屬法定連帶責(zé)任。
四、違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任
除建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)中違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任外，建設(shè)工程承包活動(dòng)中其他違法行為應(yīng)承擔(dān)的主要法律責(zé)任如下：
(1)發(fā)包單位違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
(2)承包單位違法行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
(3)其他法律責(zé)任。
【命題考點(diǎn)】
工程總承包的方式；總承包單位的責(zé)任；共同承包的資質(zhì)要求與責(zé)任；分包工程的范圍；分包單位不得再分包；轉(zhuǎn)包和違法分包的界定。
【分析預(yù)測(cè)】
(1)牢記工程總承包的主要方式。
(2)判斷由于分包單位的過錯(cuò)給建設(shè)單位造成損失時(shí)的承擔(dān)方式。
(3)判斷工程分包是否屬于違法分包。
(4)分析建設(shè)單位是否可以直接向分包單位提出損害賠償?shù)囊蟆?/P>