法規(guī)及相關(guān)知識輔導(dǎo)：建設(shè)工程墊資利息問題

　　1.墊資概述

　　根據(jù)我國建設(shè)工程施工合同(示范文本)第24款的規(guī)定“實(shí)行工程預(yù)付款的，雙方應(yīng)當(dāng)在專用條款內(nèi)約定發(fā)包人向承包人預(yù)付工程款的時(shí)間和數(shù)額，開工后按約定的時(shí)間和比例逐次扣回。預(yù)付時(shí)間應(yīng)不遲于約定的開工日期前7天。發(fā)包人不按約定預(yù)付，承包人在約定預(yù)付時(shí)間7天后向發(fā)包人發(fā)出要求預(yù)付的通知，發(fā)包人收到通知后仍不能按要求預(yù)付，承包人可在發(fā)出通知后7天停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款的貸款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。”可見該示范文本提倡建設(shè)單位不僅要具備修建工程的資金準(zhǔn)備，而且還應(yīng)該向承包商支付工程預(yù)付款。但是.很多時(shí)候，這種用意未能落實(shí)，不僅承包商得不到工程預(yù)付款，而應(yīng)該獲得的工程進(jìn)度款也不容易全部收回。

　　2.墊資的性質(zhì)

　　“帶資承包”其實(shí)質(zhì)就是建筑工程施工合同雙方當(dāng)事人約定施工方先負(fù)擔(dān)工程費(fèi)用，建設(shè)方遲延給付。這屬于當(dāng)事人就合同內(nèi)容的一種約定�！皫зY承包”雖然違反《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》的規(guī)定，但《民法通則》、《合同法》乃，至《建筑法》等有關(guān)建筑方面的法律、行政法規(guī)都沒有作出禁止“帶資承包”的規(guī)定。

　　“帶資承包”并沒有違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，根據(jù)以上法律規(guī)定和司法解釋，“帶資承包”條款并不影響合同效力。

　　3.對墊資的處理

　　對于因墊資問題產(chǎn)生的糾紛《解釋》作出了明確規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

　　當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

　　當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。”

　　(三)陰陽合同問題

　　1.陰陽合同的本質(zhì)

　　所謂的陰陽合同問題就是招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂了合同后另行訂立了一個(gè)背離該合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議而引發(fā)的問題。這個(gè)問題主要表現(xiàn)在以哪個(gè)合同結(jié)算上面。

　　《招標(biāo)投標(biāo)法》第46條規(guī)定：“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。”